|平顶山市常绿隆华置业有限公司与福建青隆建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【法院】

最高人民法院

【案号】

(2018）最高法民终857号

【当事人】

上诉人（原审原告）：平顶山市常绿隆华置业有限公司上诉人（原审被告）：福建青隆建筑工程有限公司

上诉人（原审被告）：福建青隆建筑工程有限公司平顶山市分公司

【基本案情】

2010年7月30日，平顶山市常绿隆华置业有限公司（以下简称常绿置业）作为招标人、郑州力德招标咨询管理有限公司作为招标代理机构向福建青隆建筑工程有限公司（以下简称青隆公司）等三家公司发投标邀请书，对常绿大悦城建设项目 B 标段7号、8号、9号、10号、11号、19号、20号、21号、22号楼的工程进行招标，2010年9月28日，确定青隆公司中标。常绿置业向青隆公司发出中标通知书；

10月22日，常绿置业将招投标结果报平顶山市建设工程招标管理办公室备案；12月6日，平顶山市建设工程招标管理办公室对建设工程中标内容及条件进行审核。

2010年8月10日，青隆公司与常绿置业签订建设工程施工合同，约定青隆公司承包常绿大悦城（ B )7号、8号、9号、10号、11号、19号、20号、21号、22号楼，工程内容：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程。2010年11月8日，常绿置业向青隆公司发开工令，开工日期定为2010年11月8日。2011年2月17日，常绿置业取得7~11号楼、20~22号楼的施工许可证；2011年6月7日，取得19号楼的施工许可证。2011年6月14日，常绿置业委托河南省大地物探工程勘测院出具

21号、22号楼人工挖孔灌注桩检测报告。

2011年1月6日，常绿置业、青隆公司及福建青隆建筑工程有限公司平顶山市分公司（以下简称青隆平顶山分公司）签订意向协议书。2011年5月，常绿置业与青隆平顶山分公司签订施工总承包补充协议。在工程施工过程中，青隆平顶山分公司依据上述施工总承包补充协议约定的节点向常绿置业提出付款申请。2011年6月22日、12月20日，2012年7月23日，2013年6月28日、7月1日、8月30日，青隆平顶山分公司与涉案工程的勘察单位、设计单位、监理单位分别对7~11号楼、19~22号楼的地基与基础、主体分部、屋面分部、装饰装修分部工程质量进行验收，验收结果为合格。

2013年7月15日，常绿置业、青隆平顶山分公司及监理公司、设计单位共同签订了7~11号楼单位工程质量竣工验收记录表，检验项目全部符合标准和设计要求，上述工程同日交付常绿置业。2013年9月16日，常绿置业、青隆平顶山分公司及监理公司、设计单位共同签订了19~22号楼单位工程质量竣工验收记录表，检验项目全部符合标准和设计要求。2014年3月4日，青隆平顶山分公司向常绿置业交付20~22号楼交房资料三份。常绿置业在诉讼中认可涉案工程全部为合格工程。

【案件争点】

本案施工合同的效力如何认定。

【裁判要旨】

根据一审查明的事实，确定青隆公司中标的时间为2010年9月28日，但在中标前，常绿置业已经与青隆公司、设计单位、勘察单位、监理单位进行了图纸会审，青隆平顶山分公司也进行了人工清槽的施工，青隆公司还向监理公司报送施工组织设计报审表，监理工程师同意按照该方案进行施工。上述行为明显违反《招标投标法》第43条、第55条的规定。青隆公司中标无效，在中标前就已签订的《建设工程施工合同》亦无效。故原判决认为备案合同无效正确。青隆公司上诉主张《建设工程施工合同》的日期2010年8月10日属于打印错误，但并无其他证据证明，且认定青隆公司中标无效是基于多个违法事实，认定在中标前已经确定了承包方，故青隆公司、青隆平顶山分公司主张备案的《建设工程施工合同》合法有效的理由不成立。2010年9月28日青隆公司中标后，双方将2010年8月10日签订的《建设工程施工合同》于2010年12月10日进行了备案，随后在2011年1月、5月另行签订了与中标内容具有实质性差别的《意向协议书》《施工总承包补充协议》，说明常绿置业和青隆公司仅是将招投标作为工程合规的手段，招投标的程序及结果对双方而言流于形式。从施工过程看，合同项目的分包、青隆平顶山分公司工程进度款的申请均是依据《意向协议书》《施工总承包补充协议》，青隆平顶山分公司在履行合同过程中提出降低工程价款优惠率，依据的也是上述协议，因此《意向协议书》《施工总承包补充协议》是案涉工程发包方与承包方合意实际履行的合同。

《建设工程司法解释》第1条①规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"依据上述规定，2010年8月10日的《建设工程施工合同》、2011年1月6日的《意向协议书》及2011年5月的《施工总承包补充协议》均为无效合同。《建设工程司法解释》第2条②规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"因此，本案中合同双方应参照能够体现其真实意思表示的《意向协议书》《施工总承包补充协议》的约定进行工程价款的结算。而为了完善招投标程序而签订的《建设工程施工合同》因未实际履行，不能体现双方合意，故不能成为支付工程价款的结算依据。