建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效

〔规则描述〕:《招标投标法》对招标代理机构、招标人和投标人在招投标过程中的行为作了许多禁止性的规定，目的是防止损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。中标无效，是法律对中标的结果予以否定性评价，由此签订的建设工程施工合同亦无效。违反法律规定的招标代理机构、招标人和投标人将承担行政责任，给其他利益相关的主体造成损失的，还应承担民事赔偿责任，情节严重的，还可能被追究刑事责任。

【案号】

(2016）鲁民终586号

【当事人】

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：山东汇仁置业有限责任公司被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：中磊建设有限公司

被上诉人（原审第三人）：蒋某某

【基本案情】

2009年9月10日，中磊建设有限公司（以下简称中磊公司）与山东汇仁置业有限责任公司（以下简称汇仁公司）就沂水·信合家园9号、10号、11号楼同一建设工程同时签订两份施工合同，其中一份为《建设工程施工合同》，该合同在沂水县建筑安装工程管理处备案，另一份为《工程承包合同》。

《建设工程施工合同》第一部分协议书中约定：工程内容为施工图纸范围内的土建装饰安装工程，承包范围为施工图纸设计内容，含化粪池检查井甩项工程。开工日期2009年10月1日，竣工日期2011年8月，合同工期为670天。《工程承包合同》中第4条施工日期约定：开工日期2009年，具体以甲方书面开工通知为准，总天数400天。2009年10月，双方未经实际招投标而补办了招投标手续。

汇仁公司2009年10月22日施工招标文件载明：9~11号住宅楼，均为16+1层，框剪结构，总建筑面积约31,000平方米，投资额约2100万元。工程造价以"1"为单位，要求投标单位在报价系数0.950~1.001范围内自由选择，超出范围者作废标处理。合同价款为发包方委托的有资质的建设工程造价咨询机构编制审定的总造价乘以中标单位的报价系数。

中磊公司2009年10月30日投标书载明其愿以报价系数0.971承包工程。

2009年11月6日中标通知书载明原告被确定为中标人，中标价为报价系数0.971。合同签订后，中磊公司进场进行施工。

【案件争点】

本案施工合同的效力如何认定。

【裁判要旨】

根据《招标投标法》的相关规定，本案建设工程为商品住宅，属于必须招标的工程。汇仁公司就涉案工程应当进行招标而未招标，尽管其与中磊公司补办了招投标手续，但是，对于依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定的招标投标程序之前，招标人即与投标人订立了建设工程施工合同的，属于招标人预先内定中标人的情形，即使嗣后办理了招标投标手续，也应认定为中标无效，所订立的建设工程施工合同亦应当认定为无效。因为，依据《招标投标法》第43条、第55条的规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。换言之，在依法履行招标投标程序之前，招标人实质上已经私下确定建设工程承包人的，严重违反了招标投标法的效力性强制性规定，属于招标投标法规定的中标无效情形，应当认定此种情形下订立的建设工程施工合同无效。