《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这一规定重申了“法律一习惯”二位阶法源体系,确立了习惯的法源地位。对于此处的“习惯”与其他条文中的“交易习惯”是否存在区别,学界争议已久:
一种观点认为,《民法典》第10条与我国台湾地区“民法”第1条的规定相类似。我国台湾地区通说认为,作为法源地位的仅是习惯法,即第1条规定的习惯;其余条文规定的习惯并不具备法源地位。1杨立新教授认为,习惯法是国家承认的习惯,属法律范畴,习惯则是社会通行的单纯的事实。
另一种观点则认为,两处“习惯”皆是适法习惯,并非习惯法。经研究,我们认为,《民法典》第10条中的“习惯”应指习惯法,而其他条文中的“交易习惯”则属于一般意义上的事实习惯。习惯与习惯法一为事实,一为法律;一为社会所遵行,一为国家所承认;一则须当事人自己援用,一则法官有适用之义务。习惯法源于习惯,但并非所有习惯都能上升为习惯法,成为行为规范的规则。习惯法须具备两个要件始能成立:一是在社会上有反复事实的行为,属于客观要件;二是一般人(不必本法域内一致)具有法的确信,属于主观要件。此即“习惯法=事实上的习惯+法的确信”。