黑白合同

-、基本解读

黑白合同又称阴阳合同，是指发包人和承包人在中标合同之外另行签订的建设工程施工合同，另行签订的建设工程施工合同主要在工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等实质性内容与中标合同的约定不一致。在此，中标合同被称为白合同或阳合同，另行签订的建设工程施工合同或补充协议被称为黑合同或阴合同。认定黑白合的法律依据主要是《招标投标法》第46条的规定，即招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2018年5月14日国务院办公厅发布的《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发201833号)和2018年9 月28日发布的住建部《关于修改《房屋建设和市政基础设施工程招投标管理办法)的决定》第5条规定，取消了施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。因此，《建设工程司法解释(一)》变更了原《建设工程司法解释》的规定，不再将施工合同的备案作为认定和适用黑白合同的前提条件。原《建设工程司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结原算工程价款的根据。而《建设工程司法解释(一)》第2条第1 款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

二、黑白合同的效力

《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但在《招标投标法》中并没有涉及黑白合同的效力问题。原《建设工程司法解释》第21条仅规定以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，实际上也没有涉及黑白合同效力的问题。但在《建设工程司法解释(一)》第2条第2款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。《建设工程司法解释(一)》明确规定，一方当事人以黑合同背离了中标合同实质性内容请求确认黑合同无效的，人民法院应予以支持。根据《建设工程司法解释(一)》的规定，黑合同不仅可以表现为施工合同的补充协议或补

充条款，还可以表现为赠与合同或商品房买卖合同等形式。主流观点认为合同效力并非事实问题而是法律问题，属于法律的适用。人民法院审理案件过程本身就是一个法律适用的过程，对涉案合同是否有效作出认定属于人民法院的职责而非仅限于当事人的诉请。最高院在(2018)最高法民申5409号再审案中认为，合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人主的限制，故关于原判决超审理范围的申请再审理由于法无据，不能成立。

在民商事争议仲裁中更是如此，法律直接而明确地赋予了仲裁庭确认合同效力的权利。《仲裁法》第19条第2款规定:“仲裁庭有权确认合同的效力。”据此规定，无论当事人是否提出确认合同效力的仲裁请求或者仲裁反请求，仲裁庭均可对案涉黑白合同的效力进行认定。

三、黑白合同与合同变更

合同签订后当事人协商一致，可以对合同的具体条款进行适当的变更、补充或完善。《民法典》第543条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《建设工程司法解释(一)》第2条的规定，以中标合同确定双方的权利义务，不以另行签订的建设工程施工合同作为确定双方权利义务的依据。

在黑白合同与合同变更的法律适用上，《建设工程司法解释(-)》第23条规定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”虽然该条针对的是非法定必须招标项目，但对法定必须招标项目同样适用。施工合同的履行具有长期性和复杂性的特点，在合同的履行过程中常常发生合同当事人无法预见的情形，如材料价格的巨幅波动、规划设计的调整变更等，这种客观情形的发生也是在招投标时难以预见的，而在此情形下，发包人和承包人经协商一致对施工合同进行适当的变更与调整，包括对施工合同的实质性内容进行变更都不应属于黑白合同的范畴，应当作为确定双方权利义务的依据。如果客观情形没有发生变更的情形下，发包人和承包人经协商一致对施工合同的实质性内容进行变更则很可能构成黑白合同。最高院(2012)民申字第754号案认为，在《建设工程施工合同》备案后，发包人和承包人于2008年7月26日签订《建设工程施工合同补充协议书》，此时涉案工程的客观情形未发生根本性变化，双方当事人对工期、工程价款等内容作出了与中标合同不同的约定，系对中标合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第46条第1 款的规定，根据《合同法》第52条第5项规定，该协议应认定为无效合同。而发包人和承包人根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费用调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

需要注意的是，并非所有的对中标合同实质性变更的补充协议均无效。最高院在(2019)最高法民终557号案认为，虽然补充协议中约定的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款变更为按月支付，逾期按年18%利率计息等内容，对中标合同的约定确有实质性变更，但究其背景与缘由，是因工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突，故系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。

四、黑白合同规则的适用

黑白合同规则是指以白合同作为确定双方当事人权利义务的依据，不以黑合同作为确定双方当事人权利义务的依据。在黑白合同规则的适用与合同效力的问题上，白合同合法有效是适用黑白合同规则的前提条件，如果白合同无效，则不应适用黑白合同规则。如果白合同无效，就不能简单地以白合同作为结算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同，或者通过鉴定据实结算工程价款。白合同有效是指招投标程序合法且中标有效。1最高院在(2013)民一终字第117号案认为，《建设工程司法解释》第21条的适用是建立在中标合同有效的前提之上，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门的备案，该合同仍不能作为结算工程价款的法定依据。目前，建设工程(一)》第2条关于黑白合同中的规定中相应民已取消备案制度，而《建设工程司法解释的也已经没有“备案”的内容了。