建设工程施工合同纠纷中以房抵债协议不以房屋过户或交付为生效条件--上诉人甲公司与被上诉人乙公司建攻工程施土谷间纠纷案·

【裁判要旨】以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。建设方按约定与施工方或施工方指定的购房人签订房屋买卖合同后，负有向购房人交付房屋的义务，双方约定抵顶的相应建设工程价款债权消灭。施工方以尚未办理房屋产权转移手续为由主张以房抵债协议不发生法律效力，仍请求建设方支付被抵顶的工程价款债权的，不应支持。

【基本案情】乙公司向法院起诉称：2013年3月30日、10月30日，乙公司与甲公司签订《淮南市万国广场项目建设工程补充协议》（以下简称《补充协议》)、《建设工程施工合同》，约定甲公司将其开发建设的"万国广场一期

3#、4＃商住楼工程"发包给乙公司承包施工。双方在履行合同中，经协商于2015年8月6日终止上述合同的履行，并约定了合同终止后工程款的支付、抵房及损失赔偿等相关事宜。但甲公司未能按双方签订的终止协议的约定支付工程款、损失赔偿款及相应利息等。

经法院审查，2013年3月30日、10月30日，甲公司与乙公司先后签订《补充协议》《建设工程施工合同》，约定由乙公司承建甲公司开发的位于淮南市田家庵区人民路与国庆路交汇处的"万国广场一期3#、4＃商住楼"工程。合同签订后，乙公司依约进行了施工。2015年8月6日，甲公司与乙公司签订《终止协议》，约定经双方协商同意终止合同。2016年

7月28日至8月19日，乙公司向甲公司出具22份《工程款相抵房屋确认书》，载明乙公司委托甲公司分别与高某等签订22套商铺房买卖合同，并确认了每套商铺的单价、面积、总价及上述房款从乙公司工程款中扣除等。该22套商铺的总价款为1914.99万元。之后，甲公司分别与乙公司指定的购房人高某等签订了《商品房买卖合同》，并向购房人出具了购房款的收据。上述商铺因不具备向当地房屋管理部门备案和过户条件，均未在房产管理部门办理备案登记和过户。乙公司认可其在本案起诉前即2016年7月29日前向甲公司出具《工程款相抵房屋确认书》确认的5套商铺，计价款5607111元，从甲公司欠付工程款中予以抵扣。其余的17套商铺计房款13542789元，乙公司认为因该商铺未在房产管理部门办理备案登记和过户，故此房款不应在甲公司尚欠的工程款中抵扣。

【争议焦点】对于以房抵债协议签订后，建设方已按照协议约定与施工方或施工方指定的购房人签订房屋买卖合同，但房屋尚未办理过户或实际交付的情况下，双方所约定抵顶的建设工程价款债权能否从建设方欠付工程款中扣除的问题。

经合议庭讨论，形成下列观点：以房抵债协议签订后，建设方已按照协议约定与施工方或施工方指定的购房人签订房屋买卖合同，双方所约定抵顶的建设工程价款债权消灭，建设方负有向施工方或指定购房人交付房屋的义务。施工方以未实际交付或办理过户为由，主张以房抵债协议无效或者不履行以房抵债协议的，不成立。

【裁判结果】一审：一、甲公司自本判决生效之日起15日内给付乙公司工程款

113319646.16元及利息（以113319646.16元为基数，自2015年8月20日起，按年利率24％计算至该工程款实际付清之日止）；二、甲公司自本判决生效之日起15日内给付乙公司合同终止造成的损失赔偿费1800万元及利息（以1800万元为基数，自2015年8月5日起，按年利率24%计算至该损失赔偿费实际付清之日止）；三、甲公司自本判决生效之日起

15日内支付乙公司塔吊转让费120万元及利息（以120万元为基数，自

2016年1月15日起，按年利率24％计算至该转让款实际付清之日止）;四、甲公司自本判决生效之日起15日内支付乙公司5套商铺所抵工程款

5607111元的利息（以5607111元为基数，自2015年8月20日起，按年利率24％计算至2016年7月29日止）；五、乙公司在甲公司欠付工程款113319646.16元及利息范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；六、驳回乙公司的其他诉讼请求。

二审：一、撤销一审民事判决第六项；二、维持一审判决第二项、第三项；三、变更一审判决第一项为甲公司自本判决生效之日起十五日内给付乙公司工程款99776857.16元及利息（以99776857.16为基数，自

2015年8月20日起，按年利率24％计算至该工程款实际付清之日止）;四、变更一审民事判决第四项为甲公司自本判决生效之日起15日内支付乙公司22套商铺所抵工程款19149900元的利息（以19149900元为基数，自2015年8月20日起，按年利率24％计算至2016年7月29日止）;五、变更一审民事判决第五项为乙公司在甲公司欠付工程款99776857.16元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；六、驳回乙公司的其他诉讼请求。

【评析】关于以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，存在不同认识。第一种观点认为，以房抵债协议应参照以物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同。当事人达成以房抵债协议后，且双方已办理产权过户手续的，以房抵债协议方能成立并生效。第二种观点认为，以房抵债协议是诺成性合同，双方以房抵债的合意一经形成，以房抵债协议即成立并生效。建设工程施工合同纠纷中，以房抵债协议签订后，建设方与施工方以房抵债的合意已经形成，以房抵债协议成立并生效。建设方根据协议约定与施工方或其指定的购房人签订房屋买卖合同后，施工方对建设方享有的相应工程价款债权应转化为对建设方享有的请求交付房屋和转移房屋所有权的债权，双方约定抵顶的工程价款债权消灭，建设方负有向施工方或指定购房人交付抵顶房屋的义务。第二种观点是正确的。对于实践性合同和诺成性合同，我国合同法的基本立场是以诺成性合同为原则，实践性合同为例外。除非法律有特别规定，合同均为诺成性合同。我国没有关于以房抵债协议是实践性合同的规定，因此，以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。本案中，甲公司已就案涉17套商铺与乙公司以及乙公司指定的购房人分别签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。甲公司与乙公司关于案涉17套商铺抵顶工程价款已经形成合意。双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在案涉《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方约定用房屋抵顶的建设工程价款债权消灭，甲公司负有向购房人交付房屋和转移房屋所有权的债务，案涉剩余17套商铺房款抵顶的建设工程价款应从甲公司尚欠的工程款中予以扣除。

《建设工程施工合同司法解释》第3条已被《民法典》第793条吸收，未作实质性修改。

【关联条文】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年10月25日法释〔2004〕14号）

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日）

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，

可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。