质量违约金

一、基本解读

质量违约金是指因承包人的原因导致建设工程质量不符合合同约定时，承包人依照合同约定向发包人支付一定数额的金钱作为违约责任的承担方式。确保建设的工程质量符合合同约定的标准，是承包人在建设工程施工合同中负有的主要义务，也是发包人订立建设工程施工合同的根本目的。如果承包人所承建的工程质量未达到合同约定的标准，则应就此依照合同约定支付违约金。

除关于违约金的基本规则之外，《民法典》第801条专门针对建设工程合同的质量违约责任进行了规定，即“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。此外，《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第5.1.1条约定:“工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定”，第5.1.3条约定:“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承

包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期”。在该示范文本的“专用合同条款”中，也可由发承包人具体约定质量违约金的计算方式和数额，此亦构成了发包人主张违约金的合同基础。

二、合同无效后质量违约金条款在损失确定中的作用

从民法的基本理论出发，合同无效后则意味着其约定内容也失去了效力，违约金条款自然再难以在当事人之间产生合同约束力。然而，在建工领域中，工程实体难以“返还”，再加上原《建设工程司法解释(二)》的出台，让质量违约金条款在合同无效之后也有了参考适用的余地。原《建设工程司法解释(二)》第3条规定:“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，l 方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”后该条款内容被《建设工程司法解释(一)》第6条完全吸收。

建设工程施工合同纠纷中，在合同无效后时常难以具体量化守约人的损失数额，如果完全抛开合同的约定条款，将更难以计算损失。根据《民法典》确定的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在合同无效且当事人在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，再基于无效合同参照合同约定折价补偿的现行处理规则，司法实践中原则上也可参照合同约定确定赔偿损失。正如依然具有参考价值的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中对上述条文所作的说明:“双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签订时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。”

三、质量违约金与反诉、抗辩的诉讼方式选择

在承包人通过诉讼主张工程价款时，发包人时常会提出工程质量存在问题进而要求减少价款或赔偿违约金，对此应当依照反诉还是抗辩处理曾存在一定争议。原《建设工程司法解释(三)》出台后，其在第7条对此作出了规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，后该条内容被《建设工程司法解释(一)》第16条完全吸收，依照该条规定，在承包人提起的合同纠纷中，发包人主张质量违约金的，可以提起反诉并合并审理，然对于发包人要求不付或少付工程款的主张如何处理，并未直接明确。

反诉和抗辩之所以需要区分，是因二者对于当事人的影响不同，如果构成反诉，则需要缴纳诉讼费，而抗辩则无此要求；如果构成反诉，反诉原告需要提供符合起诉条件的各种材料，抗辩只需提供证明其事实主张成立的证据；如果构成反诉，则属于判决主文判断事项而具有既判力，不可重复起诉，如果属于抗辩，则抗辩所涉事实属于生效判决已查明事实的，在另案中可直接援引而通常无须再行举证；如果构成反诉，则反诉的诉讼请求不会受限于本诉请求范围，故反诉原告可以就其反诉请求申请采取财产保全措施，而抗辩的目的在于抵消或部分抵消本诉主张，故其审理范围不会超出本诉诉请主张的范围。

一般认为，对于发包人提出的以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，属于独立请求，应通过反诉或另诉处理并无争议；而对于发包人以工程质量不符合合同约定或法律规定为由要求不付、少付工程价款的，则可以援引双方合同约定、法律规定作为依据并结合相关事实提出抗辩。